Segue abaixo respostas às perguntas mais freqüentes relacionadas a atos de concentração. As respostas refletem o atual posicionamento desta Secretaria, podendo ser revistas a qualquer tempo e não obrigam aos demais órgãos do SBDC.
1. Quais os atos que devem ser notificados para análise do SBDC?
O artigo 54 da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência determina que todo o ato, qualquer que seja a sua forma, que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados, deve ser submetido à apreciação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Exemplo de atos que podem se enquadrar nessa hipótese são atos de cooperação econômica entre concorrentes, em que apesar de permanecer a existência de dois ou mais centros distintos de decisões empresariais, há a unificação de determinadas práticas comerciais entre concorrentes. Cabe aos agentes econômicos a análise preliminar acerca do cabimento da notificação com base no critério geral do artigo 54 e, em caso de dúvida, devem submeter o ato à apreciação do SBDC. A decisão final será sempre do CADE, que poderá, ao verificar que algum ato que se encaixava na prescrição do art. 54, caput não foi apresentado, determinar a sua notificação.
Além do critério geral listado acima, a notificação é obrigatória em duas hipóteses objetivas: (i) quando a participação de mercado das empresas envolvidas e de seus respectivos grupos econômicos for igual ou superior a 20% de um mercado relevante; ou (ii) quando qualquer um dos participantes do ato tenha registrado faturamento bruto anual no Brasil no último balanço equivalente a R$ 400 milhões.
2. Qual é o prazo para a apresentação do ato ao SBDC?
Os atos ou contratos devem ser notificados previamente à sua realização ou em até 15 dias úteis a partir da data de assinatura do primeiro documento vinculativo firmado entre as partes.
3. Quem deve apresentar o ato ao SBDC?
Quaisquer das empresas ou pessoas físicas partes da operação são responsáveis pela apresentação do ato ao SBDC. Sempre que possível, os atos devem ser apresentados em conjunto por todas as pessoas envolvidas. No entanto, quando a notificação for apresentada por apenas uma parte (quando há, por exemplo, aquisição hostil), é obrigação desta apresentar as informações necessárias e disponíveis de todas as demais pessoas envolvidas na operação.
4. O que é necessário para a apresentação do ato ao SBDC?
As empresas envolvidas em um ato de concentração devem apresentar quatro vias do formulário de notificação, acompanhadas dos documentos pertinentes no Setor Processual da SDE, situado no Ministério da Justiça, Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ed. Sede, 5o andar., Brasília-DF. Um via permanecerá na SDE, outras duas vias serão enviadas para a Seae e CADE e a quarta via será carimbada e servirá como prova do protocolo. Nos casos que envolverem setores regulados (com exceção de telecomunicações), devem ser apresentadas cinco vias dos documentos.
Além disso, deverá ser paga taxa processual no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), cujo comprovante deverá ser incluído na via dos documentos endereçados ao CADE. A cópia da guia de recolhimento (GRU) apresentada sem a autenticação mecânica do banco ou o recibo de pagamento (pagamento realizado em caixa eletrônico ou pela Internet) não será aceita. A GRU pode ser obtida no sítio do Tesouro Nacional e os códigos de preenchimento estão disponíveis na página do CADE .
Em relação aos documentos redigidos em língua estrangeira, eles devem, em regra, ser acompanhados de tradução para o português. Para aqueles documentos que não são essenciais à análise da operação (documentos de apoio), a SDE pode dispensar a apresentação de tradução. A dispensa de tradução deferida por um órgão do SBDC não obriga outro órgão.
5. Qual é o trâmite do ato no SBDC?
A análise do processo é iniciada pela SEAE que tem 30 dias úteis para emitir um parecer. O parecer da SEAE é, então, encaminhado para a SDE, que tem outros 30 dias úteis para emitir seu parecer. Com a análise feita pelas Secretarias, a SDE encaminha os autos do Ato de Concentração para o CADE, que julgará o processo em um prazo de 60 dias. No CADE, os autos são encaminhados para o Conselheiro Relator do processo, responsável por elaborar o relatório do processo para os demais conselheiros. A Procuradoria do CADE e o Ministério Público Federal que oficia junto ao CADE também podem se manifestar sobre a operação por meio de parecer.
Os prazos de análise referidos acima são suspensos toda vez que a autoridade emite pedidos de informação para a instrução do processo.
6. O que é rito sumário?
O chamado “rito sumário” garante uma análise rápida dos atos de concentração de menor complexidade apresentados ao SBDC. O prazo para emissão de parecer de cada Secretaria foi reduzida a 15 dias, nos termos da Portaria Conjunta SDE/Seae nº 1, de 18 de fevereiro de 2003. Além disso, a SDE firmou em agosto de 2007 convênio com a Procuradoria do CADE de modo a agilizar ainda mais a análise dos atos de reduzido potencial lesivo. Convênio SDE / Procuradoria do CADE sobre procedimento sumário.
A parte interessada em ter seu ato analisado por rito sumário deve requerer tal tratamento por meio de petição. As operações que, a princípio, podem ser analisadas por meio de rito sumário são:
I - franquias: operações envolvendo a compra de franquias por seus franqueadores, desde que não haja alteração do controle das decisões mercadologicamente relevantes;
II - joint-ventures clássicas ou cooperativas: casos de associação de duas ou mais empresas separadas para a formação de nova empresa, sob controle comum, que visa única e exclusivamente a participação em um novo mercado cujos produtos/serviços não estejam horizontal ou verticalmente relacionados;
III - reestruturações societárias no mesmo grupo sem alteração de controle: as reestruturações societárias efetuadas dentro de um mesmo grupo econômico, de fato ou de direito, desde que não se verifique alteração do controle das decisões mercadologicamente relevantes;
IV - entrada no Brasil: aquisição do controle acionário de empresa localizada no território nacional, desde que a(s) empresa(s) adquirente(s) ou o(s) grupo(s) adquirente(s) não exerça(m) atividades no território brasileiro ou tais atividades sejam mínimas;
V - aquisição de empresas fora do país: aquisição do controle acionário de empresa que não exerça quaisquer atividades no território nacional ou, caso exerça, quando tais atividades forem mínimas;
VI - substituição de agente econômico: as situações em que a empresa adquirente ou seu grupo não participava, antes do ato, do mercado envolvido, ou dos mercados verticalmente relacionados e, tampouco, de outros mercados no qual atuava a adquirida ou seu grupo;
VII - baixa participação de mercado: as situações em que a operação gerar o controle de parcela de mercado indubitavelmente baixa, a critério das Secretarias, de forma a não deixar dúvidas quanto à irrelevância da operação do ponto de vista concorrencial;
VIII - substituição de agente econômico em que a participação nos mercados verticalmente relacionados seja baixa: as situações em que a empresa adquirente ou seu grupo não participavam, antes do ato, do mercado envolvido, e em que a participação nos mercados verticalmente relacionados seja indubitavelmente insignificante, a critério das Secretarias;
IX – àquelas que são de apresentação obrigatória, segundo o § 3o do art. 54 da Lei no 8.884, de 1994, cujo faturamento bruto anual no Brasil, de algum dos participantes, no último balanço, seja inferior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
X – outros casos: casos que, apesar de não abrangidos pelas categorias anteriores, forem considerados simples o suficiente, a critério das Secretarias, a ponto de não merecerem uma análise mais aprofundada.
7. O que é a instrução conjunta?
A chamada “instrução conjunta” de atos de concentração é uma cooperação técnica entre a SDE e a Seae que visa a racionalização dos recursos públicos, eliminação da repetição de trabalho pela Secretarias e uma maior eficiência do SBDC com a redução do tempo de análise do processos. Tal procedimento é adotado nos casos de complexidade média ou alta, em que a SDE participa ativamente da instrução do caso juntamente com a Seae, de forma a que o parecer da Seae contemple igualmente a opinião das duas Secretarias. Tal cooperação entre a Secretarias foi formalizada pela Portaria Conjunta SDE/Seae nº 33/2006 .
8. A SDE pode determinar o tratamento confidencial de informações e documentos?
Sim. A concessão de tratamento confidencial de informações e documentos pela SDE está regulamentada pela Portaria MJ 4/2006, Capítulo VIII. Em situações particulares não contempladas pela referida Portaria, a SDE busca um equilíbrio entre a proteção dos segredos de empresa, estabelecida no ordenamento jurídico pátrio, e o princípio geral da publicidade dos processos administrativos. Os documentos e informações considerados confidenciais são autuados em autos de acesso restrito à parte detentora da informação. A confidencialidade também pode ser concedida em relação a informações prestadas por terceiros não envolvidos diretamente no ato de concentração e consultados por qualquer órgão do SBDC.
O pedido de tratamento confidencial deve ser feito de forma clara e destacada. Com relação a informações contidas no corpo de petições ou do formulário de notificação, as requerentes devem especificar de forma clara e expressa a natureza da informação para a qual se requer tratamento sigiloso, bem como identificar o(s) item(ns) específico(s) do formulário ou petição em que a informação é apresentada. Neste caso, devem ser apresentadas, além da versão completa, versão pública do documento, em que são tarjadas aquelas informações para as quais se pediu tratamento confidencial.
Em regra, o tratamento confidencial de informações e documentos limita apenas o acesso às informações por terceiros interessados. Caso seja necessária a restrição de acesso a informações entre as partes envolvidas em um ato de concentração, o pedido neste sentido deve ser feito de forma clara e destacada.
9. Em que situações não é determinado tratamento confidencial de informações e documentos?
Nos termos do art. 28 da Portaria MJ no. 4/2006, não será determinado tratamento confidencial de informações e documentos por parte da SDE quando: (i) notadamente tenham natureza pública em virtude de lei, inclusive em outras jurisdições, ou que forem de domínio público, no país ou no exterior; ou (ii) forem relacionados, dentre outras, às seguintes categorias de informações:
a) composição acionária e a identificação do respectivo controlador;
b) organização societária do grupo econômico de que faça parte;
c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associação, sindicato ou qualquer outra entidade que congregue concorrentes, ressalvados aqueles encomendados individualmente ou com cláusula de sigilo;
d) linhas de produtos ou serviços ofertados;
e) dados de mercado relativos a terceiros;
f) quaisquer contratos celebrados por escritura pública ou arquivados perante notário público ou em junta comercial, no país ou no exterior; e
g) informações patrimoniais, financeiras e empresariais de companhias abertas, inclusive as estrangeiras, e suas subsidiárias integrais, que devam publicar ou divulgar em virtude da legislação societária ou do mercado de valores mobiliários.
10. É possível requerer o sigilo de toda a operação?
As operações apresentadas previamente à sua realização podem receber tratamento confidencial completo, de forma a não prejudicar as negociações entre a partes. Nestes casos, até a assinatura do primeiro documento vinculativo, o edital de convocação para manifestação de terceiros no Diário Oficial da União não é publicado, o público não tem acesso às informações e documentos apresentados e o andamento processual não é disponibilizado no site da SDE. Nesses casos, a análise integral da operação pelo SBDC fica prejudicada até que a operação deixe de ser inteiramente confidencial e se torne possível a consulta e obtenção de informações junto ao mercado. São importantes as seguintes observações adicionais:
(i) O pedido de confidencialidade integral da operação deve ser claro e destacado, sendo responsabilidade das requerentes identificá-la no requerimento inicial como “notificação prévia confidencial” de forma visível na primeira folha da notificação.
(ii) Tão logo a operação seja concretizada, as partes devem informar tal feito a SDE no prazo máximo de 3 dias úteis, sob pena de multa. Nessa ocasião, caso haja alguma informação ou documento que deva ainda receber tratamento confidencial, deve-se incluir pedido nesse sentido.
11. O que acontece se eu não apresentar uma operação que deveria ser notificada?
As empresas que não apresentarem os atos de concentração dentro de 15 dias úteis da assinatura do primeiro documento vinculativo estão sujeitas ao pagamento de multa que varia entre R$60 mil a R$6 milhões, aproximadamente.
12. O que é o APRO?
É um acordo entre as partes de uma operação e o CADE para preservar a reversibilidade da operação. O APRO é assinado normalmente nos casos em que há um temor por parte das autoridades de que eventuais restrições à operação (como a venda de uma fábrica) não sejam possíveis de implementar ao final da análise. O primeiro APRO foi firmado em 2002 e tem sido utilizado com freqüência pelo CADE. Para uma lista dos APROS firmados, clique aqui.
13. O que acontece quando as operações não são aprovadas?
O plenário do Cade determina que a operação seja desfeita, total ou parcialmente, através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica. A reprovação total de uma operação é rara: ocorreu nos casos Brasilit/Eternit (AC nº 06/94), Bolsa Brasileira de Álcool Ltda./Cocal-Comércio, Indústria Canaã Açúcar/Álcool Ltda. e outras (Ato de Concentração nº 08012.004117/99-67) e Nestlé/Garoto (Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89).
14. Pessoas que não são partes em um ato ou contrato notificado podem ter acesso às informações apresentadas?
Salvo decisão em contrário para proteger dados confidenciais, todas as informações e documentos apresentados são públicos e estão disponíveis para consulta e cópia de qualquer interessado no Setor Processual do DPDE. O andamento processual dos atos de concentração apresentados também está disponível na Internet.
15. Como uma terceira parte pode ser ouvida sobre um ato ou contrato notificado?
Qualquer pessoa pode, até o final da análise, manifestar-se sobre os aspectos concorrenciais de uma operação. As manifestações e impugnações de terceiros são aceitas por esta Secretaria a qualquer tempo, sem que haja formalidade específica a ser obedecida.
16. O que é a notificação eletrônica de um ato de concentração?
O SBDC está trabalhando para que, em um futuro próximo, as notificações de atos de concentração sejam realizadas pela Internet. Esta iniciativa faz parte de um projeto de informatização dos processos administrativos no âmbito SBDC, o que garantirá maior transparência e facilitará o acesso a informações pelos administrados. Para a realização deste projeto, o SBDC conta com o apoio direto da Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação do Ministério da Justiça (CGTI/MJ), responsável pela construção e implementação de todo o sistema operacional necessário, cuja conclusão está prevista para o segundo semestre de 2009. Nesse contexto, o Plenário do CADE aprovou a Resolução nº 49/2008, em 23.07.2008, que aprova a versão final do formulário eletrônico, de forma a permitir que a CGTI/MJ possa concluir a construção dos softwares necessários.
O novo formulário e a notificação eletrônica serão obrigatórios apenas a partir da plena implementação do sistema eletrônico, o que inclui a conclusão da fase de testes pelo administrado. Após a declaração, por meio de Despacho da SDE, de que a implementação do novo sistema foi concluída, a Resolução 49/2008 prevê um período de transição de 4 meses antes que a notificação eletrônica seja obrigatória. Até esse momento, o formulário de notificação constante do Anexo I da Resolução CADE 15/98 permanece em vigor.
17. O que muda com a notificação eletrônica de um ato de concentração?
Após a implementação do novo sistema, a notificação será realizada pela Internet, mediante o preenchimento do Formulário Eletrônico de Notificação de Ato de Concentração - FENAC. O FENAC será preenchido offline pelo usuário em seu computador e enviado para a SDE via Internet, a exemplo do que ocorre com as Declarações de IR da Receita Federal. Em até dois dias do envio do FENAC, as partes deverão apresentar uma via em papel de todos os documentos que acompanham a notificação, como contratos, procuração, balanço financeiro, etc., bem como três vias dos mesmos documentos digitalizados do original e gravados em mídia não regravável, no formato ".pdf somente leitura". Para fins de computo do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis para apresentação do ato, será considerada a data do recebimento, pela Internet, do FENAC regularmente preenchido.
